协议离婚配偶一方就已分割未过户房产权益对外效力研究
一、问题的提出
近年来，债权人在取得金钱债权执行依据后，经申请执行，法院将债务人个人或债务人夫妻共同名下的房屋查封后，经常出现 配偶一方持离婚协议或法院制作的离婚调解书申请执行异议的情形。
此类案型中，离婚协议或离婚调解书往往约定夫妻关系存续期间取得的共有房屋归配偶一方所有（以下简称“约定所有权人”），但由于种种原因， 案涉房屋没有及时办理所有权转移登记手续，致使案涉房屋被作为债务人的责任财产予以查封。在生效执行依据所确定的债务系夫妻共同债务的情形下，夫妻之间就共有房屋在双方之间的离婚分割约定，由于不改变房屋作为连带债务人的责任财产的性质，不足以对抗法院依据执行依据所采取的执行措施，审判实践中对此类案件争议不大。
有争议的是， 房屋因夫妻一方的个人债务而被查封的情形，执行异议之诉程序中，法院面临着如何平衡债权人的金钱债权与约定所有权人凭借离婚协议或离婚调解书就案涉房屋所享有的民事权益之间的冲突问题。审判实务中，对于 离婚协议或离婚调解书中关于夫妻共同房产的约定，是否能够排除金钱债权人针对案涉房屋的执行措施？各地法院裁判标准各不相同，裁判观点和具体做法主要包括以下三种：
做法一：参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第 28 条关于无过错不动产买受人的物权期待权的规定予以处理；做法二：认定离婚协议或民事调解书关于夫妻共同房产分割的约定能够直接产生物权变动的效力，故而约定所有权人享有的物权应优于申请执行人的金钱债权； 做法三：认为在未按照财产分割约定办理所有权转移登记手续的情况下，约定所有权人仅享有要求办理所有权转移登记的债权请求权，但应从权利的形成时间、权利内容、权利性质以及对权利主体的利害影响等方面进行分析考虑的基础上进行利益衡量，以决定约定所有权人是否能够排除强制执行措施。
鉴于司法实践中对于离婚一方基于夫妻共同房产的分割约定享有的民事权益的对外效力分歧较大，本文试图在梳理现有裁判观点的基础上，分别探讨离婚协议和离婚调解书就夫妻共同房产的分割约定在未过户时的效力。
二、离婚协议约定房屋归属于配偶一方所有的效力
夫妻在离婚登记机关或自行达成的离婚协议，将夫妻婚姻关系存续期间购买的共有房屋约定归属于配偶一方，但并未办理过户。此种情况下，约定所有权人依据夫妻离婚协议就案涉房屋所享有的实体权益，能否对抗并排除夫妻另一方的债权人的金钱债权？实务中有如下几种处理方式：
（一）司法实务中的不同处理
1 . 物权说。有观点认为，离婚协议关于夫妻共同房产分割的约定，在排除离婚当事人恶意串通逃避执行的情形下，即使没有办理所有权转移登记手续，案涉房屋实际上已不再属于放弃产权一方的配偶所有，离婚协议约定享有产权的配偶一方已经取得了房屋的物权。
在江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏 02 民终 4284 号万毅与陈卫刚、崔焕良案外人执行异议纠纷案中，法院认为，案涉房屋原登记的为崔焕良（原审被告、被执行人）、夷云珊（原审原告、执行异议人）、崔怡嘉三人共有，崔焕良与夷云珊签订离婚协议约定将诉争房屋归夷云珊所有，则夷云珊对案涉房产享有的系将共同所有人中崔焕良除去的物权请求权，而陈卫刚（原审被告、申请执行人）仅系对崔焕良的债权请求权，故原审法院认定夷云珊对案涉房产享有阻却执行的权利，并无不妥。江苏省高级人民法院（2018）苏民申 1292 号再审审查裁定书中，法院认定夷云珊与崔焕良离婚协议对涉案房屋的处分有效，涉案争议房屋已不属于崔焕良所有。
上述案例中，法院采取的即是“物权说”立场。
2 . 债权说。债权说认为，根据《物权法》第 9 条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力”之规定，不动产物权变动以登记为生效要件，离婚协议关于共有房屋分割的约定，未办理登记则不具有物权变动的效力，约定所有权人享有的是以要求另一方办理所有权转移登记为内容的债权请求权，该债权请求权不足以对抗申请执行人就诉争房屋申请的查封措施。
在《 最高人民法院公报》2017 年第 3 期所载案例付金华诉吕秋白、刘剑锋案外人执行异议之诉案中，法院即采“债权说”的立场。持类似观点的裁判另如（2017）最高法民申 3915 号周凤珠诉青岛威邦贸易有限公司案外人执行异议纠纷案。
3 . 利益衡量说。利益衡量说以 最高人民法院（ 2015 ）民一终字第 150 0 号钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案 《最高人民法院公报》案例为代表，该观点认为， 约定所有权人仅享有债权请求权，该债权请求权是否能够对抗申请执行人的金钱债权，需根据不同权利主体的权利形成时间、权利内容、性质及对权利发生根源等方面进行甄别，在价值判断的基础上综合确定权利的优先性。
受《最高人民法院公报》案例的影响，实践中不少法院在处理类似案件中均采取利益衡量说，如最高法院（2018）最高法民终 462 号民事判决书、上饶市中级人民法院（2018）赣 11 民终 2036 号二审判决书等。
（二）法律思考与评介
从民事行为的法律属性上看，夫妻离婚协议中关于财产分割的约定，本质上属于夫妻之间基于相互一致意思表示处分共有房产的法律行为，在《婚姻法》没有作出特别规定的情况下，应当严格按照《物权法》第 9 条的公示原则认定房屋所有权是否变动，“物权说”赋予离婚财产分割协议物权变动的效力，有违物权公示的基本原则。而“债权说”虽严格贯彻物权变动的公示原则，但简单依据权利外观主义得出配偶一方无法阻却法院强制执行措施的结论，这会导致执行异议之诉在功能、审查标准重叠与执行异议程序重叠，有叠床架屋之嫌。“外观主义有其适用范围和运用边界，强制执行对象的确定宜重财产的实质归属，而不得单纯地取决于公示这种外观”。［1］故而，“债权说”的观点并不可取。
“利益衡量说”主张将配偶一方就离婚协议已分割未过户房屋享有的权利与申请执行人的金钱债权的效力进行综合比较和实质审查后，以决定予以优先保护的主体权利，较符合案外人执行异议之诉的制度设计目的，且与《 九民会议纪要》关于执行异议之诉侧重实质审查的趋势相符。
比较而言，本文认为“利益衡量说”更为可取。但债权平等受偿是民法的基本原理，在没有特别法政策考量并严格其要件的情况下，不宜任意突破债权平等原则，为此，参酌司法实务的见解，下文将会提出司法实务中在处理此类案型中应予审查的要点。
（三）利益衡量需综合考量的因素
1 . 离婚协议签订时间。无需讳言，实践中存在着 夫妻双方为了逃避债务、规避执行而转移夫妻共同财产的情形，故离婚协议的签订时间往往是判断离婚协议真实性的重要参考因素。判断夫妻间关于共同财产的处分行为出于善意，笔者认为需郑重注意以下两个方面要素：
一方面，离婚协议的签订日期需早于查封房产的日期，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第 26 条规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”房屋被查封之后，房屋的处分权能已因国家强制力的介入而受限，被执行人不得再通过离婚协议处分其共有份额；
另一方面，离婚协议的签订日期需早于申请执行人的金钱债权的形成时间，如江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第27 条第（2）项限定“离婚财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间的”，江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》第 27 条第（2）项要求“离婚协议约定的房屋变更登记请求权先于执行案件的债权而产生”。
2 . 占有使用。占有与公示均为物权的公示方式，就不动产而言，虽然占有并非不动产的物权变动生效要件，但实践中，在不同权利主体之间的权利发生冲突时，占有要件仍是判断一项权利是否具有对抗和排他效力的重要因素。
如《民法典》第 405 条规定，“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”，承租人只有在抵押权设立前取得租赁物的占有的条件下，才能够对抗抵押权人；再如实践中在房屋多重让与且均未办理过户手续的情况下，先行受领商品房交付的买受人的债权一般优
于其他买受人的债权，广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第 24 条即采取这种裁判标准。
以本文所探讨的离婚配偶一方所享有的请求夫妻另一方房屋过户请求权为例，若约定所有权人占有甚至于长期居住于诉争房屋之中，已然对自己系房屋事实所有权人的身份产生了高度确信，其法律地位类似于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议问题规定》）第 28 条所规定的无过错不动产买受人在合法占有不动产之后的物权期待权，实有保护的必要，故约定所有权人在取得房屋实际占有之后，其效力一般应优于申请执行人的金钱债权。如《山东高院民一庭：执行异议之诉案件审判观点综述（2017）》第 16 条即在夫妻一方依据离婚协议提起执行异议之诉的处理规则中限定了“夫妻一方在人民法院查封前已实际占有使用该房产”这一条件。
3 . 未办理过户是否有过错。实务中，有的法院在审理过程中会审查认定约定所有权人未办理所有权转移登记手续是否有过错，如江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第 27 条、《山东高院民一庭：执行异议之诉案件审判观点综述（2017）》第 16 条均明确限定离婚夫妻一方对未办理房屋过户手续没有过错，该要求显然是吸收了《执行异议和复议问题规定》第 28 条关于无过错不动产买受人物权期待权的规定。
根据笔者对现有案例的梳理，在 下列情形下，法院一般不认定为配偶一方对未办理过户有过错：
（1）因诉争房屋之上有银行按揭贷款未清偿完毕，在未办理解押手续的情形下，办理所有权转移登记存在障碍，例如最高人民法院（2018）最高法民终462 号民事判决书即采取该观点；
（2）离婚后约定将房屋归负责抚养子女一方所有，但为了防止其再婚，配偶另一方故意不协助办理所有权转移登记的情形，如上饶市中级人民法院（2018）赣 11 民终 2036 号二审判决书。
但需说明的是，《民法典》生效后抵押物转让规则已发生变化，根据《民法典》第 406条之规定，抵押人可以在未经抵押权人同意的情况下自由转让抵押财产，在《民法典》生效后，约定所有权人再以房屋之上存在银行贷款抵押权为由主张其对于未办理过户没有过错的，则值得商榷。
三、离婚民事调解书约定房屋归夫妻一方所有的效力
实务中，夫妻在离婚诉讼过程中可能会就离婚问题达成一致，确定夫妻共有房产归配偶一方或双方子女所有，法院根据夫妻双方的离婚协议往往会出具民事调解书予以确认，在夫妻另一方因个人金钱债务被申请执行人查封其名下房产时，该民事调解书是否能够对抗法院执行措施成为实务中的争议问题。
（一）实务中的处理方式
1 1 . 离婚民事调解书产生物权变动的效力。实务中，有不少法院认为载有夫妻房产分割内容的民事调解书属于《物权法》第 28 条所规定的直接产生物权变动的人民法院法律文书，自民事调解书生效之日起，无需办理所有权转移登记手续，夫妻之间关于房屋分割的约定即产生物权变动的结果。
同时，结合《执行异议和复议规定》第 26 条规定，“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持”，进而 认定离婚民事调解书具有排除法院就诉争房产所采取的查封措施的效力。
采取上述观点的代表案例，如山东省高级人民法院（2020）鲁民申 3028 号再审审查裁定书、上海市第二中级人民法院（2020）沪 02 民终 5747 号二审判决书等。
2 2 . 离婚民事调解书不具有物权变动的效力。有的法院则严格按照《物权法》第 9 条之规定，在配偶一方或离婚夫妻的子女仅凭离婚民事调解书即主张排除诉争房产的执行措施时，认为在权利人未按照民事调解书的内容办理所有权转移登记手续的情况下，民事调解书并不产生物权变动的效力，不足以排除法院就诉争房产采取的执行措施。
持该观点的，如福建省福州市中级人民法院（2018）闽 01 民初 119 号判决书。该份裁判思路与上文的“债权说”一致，将民事调解书视为与离婚协议具有同等的法律效力。
3 . 评析
本文认为，上述两种裁判观点分歧的焦点问题，在于 调解书是否属于《物权法》第 8 28 条所规定的引起物权变动的法律文书。
对此有观点认为，“调解书在性质上属于人民法院对当事人所达成调解协议的确认，权属问题关系到第三人的利益，不能简单由当事人约定来解决，否则就可能对第三人产生不利影响，自然无法直接引起物权发生变动”。［2］
相反的观点则认为，“形成性调解书的属性应当定位于以当事人合意为基础的审判或仲裁行为，就此而言，形成性调解书与判决书或裁决书一样已经具备导致物权变动的基础，与判决、裁决具有同等法律效力，同样具备导致物权变动的法律赋予的强制力，因此，形成性调解书也应当与形成性判决书和裁决书同等视之。”［3］
本文赞同后一种观点，具体理由在于：
首先，根据《民事诉讼法》第 3 款“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”之规定，调解书经双方当事人签收后具有与判决书相同的法律效力。以本文所探讨的离婚民事调解书为例，就夫妻共同财产分割而言，无论是法院以离婚判决书的形式作出，还是以离婚民事调解书的形式作出，其性质均为共有物分割的法律文书，在法律效果上应一体对待，且《物权法》司法解释一第 7 条将分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书均作为能够直接导致物权变动的法律文书，显然并没有将离婚调解书排除在《物权法》第 28 条所规定的法律文书之外。
其次，至于第一种观点中关于承认民事调解书的物权变动效力可能会损害第三人的实体权益的顾虑，笔者认为，不独民事调解书，《物权法》司法解释一第 7 条所列举的其他能够导致物权变动的法律文书也有可能损害第三人的实体权益，第三人可以通过第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉及再审程
序寻求救济，不能据此否定离婚调解书中共有房产分割内容的物权变动的效力。既然离婚民事调解书具有直接导致物权变动的效力，则当然属于《执行异议和复议规定》第 26 条第 1 项规定的能够证明权利主体享有物权性实体权益的法律文书，在排除夫妻双方恶意窜通逃避债务和执行措施的情况下，离婚民事调解书关于房产分割的具有对抗力，能够对抗金钱债权人的债权。
三、结论
综合本文以上分析，概括出处理所论问题的要点如下：
第一点，在未办理所有权转移登记的情况下，离婚协议就夫妻共同房产的分割约定不产生物权变动效力，约定所有权人仅享有债权请求权。
第二点，约定所有权人的债权请求权是否享有对抗一般金钱债权人的效力，法院在执行异议之诉程序中须进行实质审查，应着重审查离婚协议签订时间、是否合法占有使用诉争房屋、未办理过户是否有过错要件。
第三点，离婚民事调解书属于《物权法》第 28 条规定的能够导致物权变动的法律文书，在排除借协议离婚逃避债务和法院执行措施的情况下，参照《执行异议和复议规定》第 26 条第 1 项之规定，离婚民事调解书中确定享有诉争房屋权属的配偶一方或子女就诉争房屋所享有的权益可对抗申请执行人的金钱债权。
［1］崔建远：“论外观主义的运用边界”，载《清华法学》2019 年第 5 期。［2］吴光荣：“也谈依法律文书发生的物权变动 ——兼评<物权法司法解释一>》第 7 条”，载《法律适用》2016 年第 5 期。［3］参见“最高人民法院民一庭负责人就物权法司法解释（一）答记者问”，载《人民法院报》2016 年 2月 24 日。
下一篇：市政名词解释