以综合性公证养老法律服务推动住房反向抵押养老制度构建

李容琴 徐 斌

1．重庆人文科技学院，重庆 401524；
2．重庆公孝律师事务所，重庆 401120

（一）住房反向抵押养老制度的内涵及优势

1．住房反向抵押养老制度的概念

住房反向抵押养老是一种新型养老模式，该模式的实质是老年人基于对自身房屋的所有权，将其抵押给银行或保险公司等金融机构，金融机构向老年人一次性或定期支付养老金供其养老。而该养老金的数额则需要金融机构通过综合判断房屋价值、预期增值幅度、房屋贬值、老年人身体状况等因素评估确定。［1］

其本质上仍没有超出不动产抵押关系，一般来讲，老年人的身份是借款人，其向金融机构领取的养老金实质是借款，老年人将自己合法拥有的住房作为担保物抵押给金融机构，当双方约定的条件成就后，金融机构可就老年人的住房进行优先受偿。［2］

2．住房反向抵押养老制度的优势

相较于传统的家庭养老制度、养老机构养老制度及其他养老制度而言，住房反向抵押养老制度的优势在于，不仅可以减轻养老压力，降低老年人养老风险，还可以充分利用老年人所拥有的不动产资源，拓宽养老保障资金渠道，充分发挥金融机构在风险和资金管理方面的优势，助力养老服务业发展。［3］

（二）住房反向抵押养老制度的模式

1．住房反向抵押养老制度的模式分类

理论上，住房反向抵押养老制度存在两种基本模式：一种是金融机构不以取得抵押房屋所有权为目的，仅收取一定借款利息，并将借款本金和利息共同就抵押房屋的价值优先受偿，该种模式是住房反向抵押养老的传统模式，也是实践中最为常见的模式；
另一种是金融机构以取得抵押房屋所有权为目的，当金融机构向老年人支付的养老金达到约定数额后直接取得抵押房屋的所有权，该种模式在实践中并未实行。

2．两种模式的对比分析

金融机构以取得利息收益为核心的模式的优点在于，金融机构的利润稳定，且有房屋作为抵押物，风险较小。同时，较取得房屋所有权而言，受房屋贬值影响较小，省去了处置房屋的时间成本等，程序相对简便。但该模式的缺点也较为明显，主要体现为：

（1）借款本金少，养老金额度低。实践中，出于降低风险的目的，金融机构会根据住房价值设立养老金上限额，该额度往往不会高于房屋估值的50%，最高也不会高于75%。此外，因住房价值还要用于抵扣金融机构所预估取得利息部分，使得实际取得的借款本金将进一步被压缩。

（2）金融机构取得利润有限，参与度不高。因金融机构所能取得利润仅限于借款的利息部分，而该利息标准同样受限于相关法律法规对最高利息标准的限制，故其计息标准并不高，使得金融机构的参与热情和积极性都不高。

（3）未能充分利用房屋价值。金融机构向老年人给付的养老金与利息的总额不能超过住房价值，再考虑到通货膨胀等因素，老年人实际得到的养老金数额将远低于其住房价值，这将造成房屋价值的严重浪费。

正是由于该模式存在较多弊端问题，而金融机构以取得抵押房屋所有权的模式恰好在这方面具有一定优势。基于此，本文探讨的住房反向抵押养老模式是以金融机构取得房屋所有权为核心的模式。

（一）抵押合同存在构成“流押条款”的风险

在我国现行法律体系下，并不支持所谓“流押条款”的有效性，使得金融机构直接取得抵押房屋的所有权丧失了法律基础。虽然《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在条文和制度设计上肯定了“流押条款”的部分有效性，允许设置流押条款的债权人依法就担保财产优先受偿。但相较于原“禁止流押”的相关规定并无实质性改变，只赋予了债权人优先受偿权，仍不能直接取得房屋的所有权。［2］此种情况下，由于无法取得房屋增值后的期待利益，使得金融机构的积极性受到了严重打击。同时，这一问题也严重阻碍了住房反向抵押养老模式在我国的落地和推广。

（二）基于房屋所有权处分的执行风险

《民法典》删除了《中华人民共和国物权法》（已废止）中“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，承认了抵押权的追及效力。据此，在住房反向抵押期间，老年人有权对房屋进行买卖、再抵押等，且无需经过抵押权人同意，这显然加大了老年人擅自处分房屋的可能性，导致执行难度进一步加大。

此外，继承人（或受遗赠人）在取得房屋的所有权上有着天然优先性，而在住房反向抵押养老制度运行过程中，金融机构仅能行使抵押权人权利，享有的权利也仅仅是债权，无法有效对抗继承权和受遗赠权，容易产生权利冲突。

（三）房屋价值评估与养老金额度分配

住房反向抵押模式的两个重点是住房价值评估和养老金额度分配问题，因此，房屋价值评估就成为住房反向抵押养老中相当重要的问题，直接决定了老年人获取的养老金数额多少以及金融机构承担的风险大小。［4］

（一）综合性公证养老法律服务内涵

1．公证制度的概念

公证是指公证机构根据法人、自然人以及其他组织的申请，严格按照法定程序对有法律意义的事实、民事法律行为、文书的真实合法性进行证明的活动。相较于法院诉讼活动，公证服务则更为灵活，公证机构可根据申请人的不同需求对公证项目进行一定程度上合理的个性化定制。

2．综合性公证养老法律服务的概念

综合性公证养老法律服务的目标是防控社会风险、维护社会秩序，同时保障老年人财富的有序传承，在此过程中，始终坚持以社会需求为导向，以公证公信力和法律效力为坚实基础，并由公证机构整合社会各界力量，以遗嘱办理、遗产继承、遗产管理、设置监护等传统公证事项及其他相关事务为依托，是一种综合性法律服务。［5］

公证机构将根据老年人的多层次需求设计定制化的公证法律服务方案，并在后续的实施过程中，持续跟进养老法律服务全过程，构建由公证机构主导，相关社会力量参与的全方位、综合化的公证养老法律服务体系，切实保障老年人的合法权益，让老年人安享晚年。

（二）综合性公证养老法律服务的优势

1．能有效发挥公证机构公信力担保作用

对于老年人群体而言，如果交付房屋后养老问题仍得不到保障，将承受更大的经济压力。而对于金融机构而言，一份公证反向抵押养老合同就是一份高风险高回报的投资，往往需要面对执行困难、房屋贬值等风险。因此，公证机构可以凭借其高度的公信力为住房反向抵押模式进行背书，有效老年人和金融机构的顾虑。

灵魂在于坚守初心和宗旨。中国特色社会主义的理论自信之所以能够立得住，根本原因就在于坚持了社会主义道路，坚持了马克思主义的指导地位，这是一种不同于西方政治、经济、社会、文化的价值观念和理论运动。如果没有马克思主义的理论自信，就会在“理论纷飞”的世界中陷入单纯的资本逻辑、市场逻辑，而遗忘了社会主义的最终发展目标，遗忘了人民性的普遍诉求，遗忘了中国共产党的初心和宗旨，最终偏离了社会主义的方向。必须始终牢记为中国人民谋幸福、为中华民族谋复兴的初心，始终把为人类作出新的贡献作为自己的使命。

2．具有高度的法律专业性

得益于公证行业的高准入门槛和公证人员的高度专业性，公证机构可以为养老服务实践提供专业、及时的法律服务，尽可能有效避免住房反向抵押养老中的法律风险和漏洞，提高制度落地的可能性和执行效率。

3．可以提供综合性的法律服务方案

综合性公证养老法律服务，是以公证机构为主体、多方部门协作、跨部门、跨领域的多层次的养老法律服务体系。其涵盖范围广，既能充分覆盖老年人养老生活的全方面，还能灵活变通，通过“家事法律顾问”的方式针对老年人的实际需求，量身定制公证法律服务方案。

（一）以“居住权”避免“流押条款风险”

居住权是用益物权中的一种，是《民法典》施行后的新型制度。用益物权是通过事先设定或自然拥有的对他人所有的不动产或者动产，依法享有的占有、使用和收益的权利，而居住权则仅针对不动产，即对他人的房屋享有的占有、使用的权利，并且仅限于居住相关。［6］

具体而言，老年人可与信托机构达成协议，暂时将房屋所有权转移至信托机构，同时约定在该房屋上设立一个居住权，当住房反向抵押约定的条件达成时，信托机构直接将所有权转移至金融机构。

通过这种模式，不仅能保证老有所居，也能有效防范老年人私自处分房屋，更重要的是可以有效避免住房反向抵押养老模式构成流押性条款的法律风险，顺利化解现行体制下，金融机构对房屋增值价值的期待与房屋所有权转移的矛盾，进而推动住房反向抵押养老制度的发展与实践。

（二）探索建立具有强制执行力的法律文书制度

可依据公证债权文书制度，构建一种新型的公证文书强制执行制度，赋予住房反向抵押公证的文书强制执行力。该文书由老年人与金融机构事先签订，对住房反向抵押养老合同及相关住房的权属情况、抵押情况和执行内容予以登记和明确，然后由公证机构出具公证文书予以公示并留存。

与此同时，公证机构可以协助查明房屋权属信息，并要求抵押人作出权属承诺，确保抵押人有完整的处分权，抵押房屋不存在权利瑕疵，避免造成后期执行难的相关问题。

（三）建立联合信息查询登记平台

公证机构可以联合不动产信息登记部门打造一个联合信息查询登记平台。在老年人与金融机构签订住房反向抵押养老合同前，金融机构经授权可在该平台查询房屋的权属信息。在合同签订后，可在该平台进行特殊登记，以防止老年人未经金融机构同意转移所有权，当老年人去世后，其继承人也无法擅自处分该房屋，以此最大程度避免房屋执行难的问题。

（四）设置兜底条款促进合同的有效执行

老年人可与金融机构事先订立兜底条款，即金融机构在支付了全部或大部分养老金的前提下，仍无法取得住房所有权时，则有权向公证机构申请按其已付养老金及利息数额，就房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿，即取得房屋的抵押权人身份。该抵押权的设立时间应视为住房反向抵押养老合同订立之时，一并予以登记。这一举措，是在对原住房反向抵押养老模式吸收的同时，强化风险防范的作用。即使金融机构最终仍无法取得房屋所有权，该兜底条款也能有效保障金融机构的预期收益。

（五）建立跨部门、跨领域的综合性养老法律服务平台

综合性公证养老法律服务可通过建立跨部门、跨领域的综合性养老法律服务平台，以公证机构的公证服务为依托，持续拓展其他养老法律服务内容。对住房反向抵押养老法律服务的意义在于，可以通过公证制度优势作用的发挥，为住房反向抵押模式提供相关的配套服务。

1．与金融机构的合作

由公证机构对自身所在辖区内的金融机构进行评估和选择，建立供老年人选择的金融机构备选库，库中金融机构均是由公证机构专业考察的，专业度、可信赖度均有一定保障，尽可能为老年人选择该服务时提供更多信心。

2．与评估机构的合作

公证机构可以联合或选择评估机构进行房屋估值，因公证机构的权威性和公信力，该评估结果在较大程度上能得到老年人和金融机构双方的信任。即使最终诉诸法院，在公证机构对全过程证据留存的基础上，诉讼效率也将得到提升。

3．与法律援助及法律服务机构的合作

在金融机构拒绝支付或迟延支付养老金时，公证机构可协调公益性法律援助机构或律师帮助老年人维权，及时向法院提起诉讼追讨养老金。此外，基于公证机构对证据保存的完整性和其公信力保障，申请先予执行的可能性也极大提升。

4．其他服务内容

在老年人提前离世的情况下，公证机构能充分发挥其遗产管理人的资质，在充分尊重老年人遗愿的基础上，代为收取和保管其剩余养老金，并定期或一次性向老年人的继承人发放。若老年人无继承人，公证机构还可就该笔养老金委托专门的丧葬机构负责老年人的丧葬事宜，并依法妥善处理剩余养老金。

当前，养老问题俨然成为国家经济发展和居民生活的一个重要问题。以综合性公证养老法律服务为依托的住房反向抵押养老模式，联合各部门、专业机构为老年人提供多样化、定制化、专业化的法律服务，或能成为一个应对社会养老问题行之有效的解法。

诚然，该模式在现今法律法规和政策下，能发挥的作用是有限的，特别是该模式的主要运行逻辑仍与相关法律存在相抵触之处。这就需要有关机关加大重视，就该领域进行专项立法，包括风险防控和养老模式的合法化等。

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