基本权利语境下的受教育权平等保护

摘要：受教育权是我国宪法规定的公民享有的基本权利之一，其应平等地为每个公民所享有；《义务教育法》规定了流动人口子女平等受教育的保障条款；现实中随迁子女的受教育权受到迁入地政府的多方面限制，迁入地政府对随迁子女的受教育权进行限制时自由裁量权过大，其具体的限制措施在很大程度上突破了比例原则；受教育权的社会权属性要求国家履行积极的给付义务，现实中这种给付义务有着很大程度的缺失。基本权利语境下的受教育权平等保护需要限制地方政府的自由裁量权，其具体措施应兼顾比例原则；需要国家的物质给付义务充分履行。

关键词：平等受教育权；法律保留；比例原则；行政给付

中图分类号：D921；D922.16 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0025-03

作者简介：何坤（1993-），男，汉族，四川巴中人，西北民族大学法学院，法学专业本科生。

中国经济的快速发展带来了城市对劳动力的巨大需求，由此催生了进城务工的农民工群体。近年来，这些群体由最初独自前往城市寻求工作转变为举家入城，便又产生了另一个群体——随迁子女群体，这些受教育适龄群体需要城市为其提供教育。但实际上却有其无法在城市接受同等教育的现象。尤其是近年来随迁子女的规模不断扩大使得我们不得不对如何保障这些群体平地接受教育的问题加以思考。接受教育对于人的发展的重要意义是不言自明的，正是因为其是如此重要，故而宪法对其做出了回应。《宪法》第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”基本权利是指由宪法作为必要权利予以保障的公民权利，其中主要是宪法明确规定的公民权利。①据此可以说受教育权在我国是公民的基本权利之一。但这种基本权利在现实中却呈现出与应然的巨大反差。故而，笔者拟以农民工随迁子女在迁入地受教育为例，以基本权利的视角，分析其平等享有受教育权的基础，指出现实中存在的问题以及尝试着提出应对措施。

一、平等受教育权的法理基础

接受教育对于人的发展无疑是非常重要的，梁启超将教育理解为开启民智的工具，蔡元培将教育视为做培养个人独立之精神、自由之传统的自我技术。……②正是因为受教育如此重要，故而将之权利化，产生了受教育权，尤其是近代以来该项权利更是被升格为宪法上的基本权利。对于受教育权的属性有谓之为“学习权说”、有谓之为“消极请求权”、有谓之为“积极请求权”。③有学者对受教育权如此定义：受教育权是近代以来发展起来的公民有接受世俗性的文化和技能培训，具有自由权和社会权属性的宪法权利。④根据前引德国行政法学家毛雷尔的观点：基本权利性质上属于公民针对国家的主观权利，即公民可以要求国家为或者不为一定行为的权利。⑤具体到受教育权而言，要求国家不为一定行为是其消极权能，体现了受教育权的自由权属性。要求国家为一定行为则是其积极权能，体现了受教育权的社会权属性。具体到本文讨论的主旨——受教育权平等保护，在这个意义上，其无疑是一种社会权。我们知道，自由权要求国家尽量不干预，扮演“守夜人”角色，它所提供的是一种机会平等，然而这种机会平等遭遇垄断资本主义阶段，机会的平等却并不意味着实质意义上的平等，于是社会权应运而生，社会权更加注重国家的给付义务。受教育权的社会权属性要求国家为公民受教育提供所必需的一切且应当是平等的，恰如《经济、社会和文化权利公约》所宣称的那样“人人有受教育的权利”、“对一切人开放”。正是受教育权的社会权属性决定了它应当是平等地提供给每一个公民。

流动人口受教育权的平等保护要求流入地政府提供给他们平等的接受教育的各种条件。这也是为我国宪法、义务教育法等所确认的。从宪法角度讲，《宪法》第四十六条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”这当然可以解释为受教育的权利应当是平等地为中华人民共和国公民所享有。《义务教育法》第十二条对流动人口子女受教育问题作了具体的规定，要求流入地政府对流动人口平等地对待，农民工随迁子女当然属于流动人口子女，故此条可为其享有平等的受教育权的具体规范依据。

除此之外，有学者认为平等受教育权有人权与公民权的双重属性。⑥作为国际人权法内容的平等受教育权，其为一些重要的国际公约所承认，这其中最重要的莫过于《经济、社会和文化权利公约》，该公约对平等受教育权进行了较为全面的规定，其第十三条使用了如下措辞：“本公约缔约各国承认，人人有受教育的权利”、“初等教育应属义务性质并一律免费”、“中等、高等教育对一切人开放”等。这表明平等受教育权是为国际社会所确认的一项基本人权。该公约中多次使用的“对一切人开放”也表明受教育权的享有应该是平等的。

二、平等的受教育权的现实缺失

尽管笔者在前文中用较大的篇幅论证了受教育权的享有应该是平等的。但是，我们不得不提及实然与应然的反差。换言之，随迁子女的平等的受教育权在现实中存在着较大的缺失。这表现在如下的多方面：

其一是授权立法过于空泛，地方政府行政裁量空间过大。《义务教育法》将具体细化的权力授权给省、自治区、直辖市，“具体办法由省、自治区、直辖市规定”，未对授权的目的与范围作出明确的限定。造成了各地对随迁子女入学规定了“各具特色”的限制条件，如北京市要求提供“五证”，成都市要求提供“申请人与其子女同一户籍的原籍户口簿”等。这实际造成了随迁子女平等的受教育权无从实现。“有不少开孩子上学的‘五证’比较困难，孩子只能上条件不好的私立打工子弟学校。”⑦虽然公立学校接收了超过80%随迁子女，但面对庞大的流动人口基数，无法进入公立学校而流入民办学校的随迁子女数量仍然庞大。有学者表示民办学校遭遇根本价值归旨的强烈冲突，它们让部分流动人口子女享受的是廉价的、劣质的服务，本质上违背平等受教育权的要求。⑧

其二是地方保护主义，流入地政府设置的限制条件突破了比例原则。正是由于《义务教育法》空泛的授权使得地方政府拥有极大的裁量权，为地方保护大开方便之门，它可以根据本地方利益保护的需要设置各种限制条件。比例原则要求目的和手段之间具有客观的对称性。⑨透视流入地政府设置的各种限制条件，其实质是对基本权利的一种限制，故而如果这种限制的手段超出了其目的的需要，便即是不合理的并是对比例原则的突破。前已述及“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”其为宪法上的基本权利，而对于基本权利的限制，宪法第五十一条规定了行使自由和权利不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。随迁子女在流入地寻求受教育的机会难以说损害了国家、社会亦或是他人的自由和权利，故不应受到该条的限制。而我们看到流入地政府设置的限制条件似乎也很难说其是为了国家的、集体的或他人的自由和权利而作出的。故而，流入地政府为了首先保障本地居民子女的受教育而设置的各种限制条件显属突破了比例原则。

其三是行政给付在一定程度上缺失，受教育权作为宪法上的基本权利，作为一种社会权，其体现了国民与国家的积极关系，按照耶利内克的观点，国民与国家的积极关系系指国民对国家的有一定之请求权。在国民而言，系主观之权利，就国家而言，系国家的作为义务。⑩它所体现的是基本权利的受益权功能，其对应的是国家的给付义务。○11我们知道国家的这种作为义务的实现主要依靠的是行政给付，这包括多方面的内容，如各级地方政府要创造条件使适龄儿童、少年接受义务教育，为其提供适当的财政支持等。但现实中的行政给付义务却有缺失的现象，恰有学者指出，受教育权的行政给付现状存在教育行政给付对象窄化、内外失衡和资金短板三大问题。○12行政给付的缺失直接导致了随迁子女平等受教育权的实现。

其四是教学过程中的区别对待，实质意义上的平等无从实现。罗尔斯在《正义论》中“作为公平的正义”一章中写到：正义的原则是在一种无知之幕后被选择的。○13而随迁子女由于其身份而被区别对待恰恰不符合这里的“无知之幕”，实质意义上的平等无从实现。有专门研究随迁子女城市社会融入问题的学者指出：随迁子女的社会融入度受到客观、主观两方面因素的影响，其中客观环境因素对随迁子女的社会融入状况影响大，而主观环境因素社会融合意愿影响大。○14而在融入的过程中，随迁子女受到“特殊”对待，或被单独编班，或在混合班中由于其身份标签而受到来自城市的偏见。○15直接造成了实质上的受教育过程不平等。

三、平等受教育权的实现途径

在讨论了前两个问题后，我们发现，在应然意义上，随迁子女是应享有平等的受教育权的；而在实然意义上，其权利有着很大的缺失。故而，接下来应该讨论的问题即是这样的缺失如何补救的问题。

前文述及授权立法过于空泛，地方政府行政裁量空间过大。造成了地方政府设置的各种限制条件使得随迁子女的平等受教育权无从实现。地方政府的规定由于是一种抽象行政行为，而根据目前的《行政诉讼法》其是无法通过行政诉讼得到事后救济的。故而，我们需要一种事前救济程序；对此，可以通过将比例原则明确于教育法律法规之中，作为地方政府相关立法裁量的规制标准。○16当然这并非一朝一夕之功，地方政府应首先在其规定中主动运用该原则使得其措施更符合比例原则的要求。这种限制措施首先应当是适当的，即实现目的的方式必须适当，故而流入地政府设置的限制条件不应太过苛刻。地方政府采取的措施必须旨在实现正当的目的，那种基于地方保护的目的而规定限制措施应予纠正。其次，采取的限制措施必须具有必要性且这种限制措施对公民的基本权利的损害应当归于最小，流入地政府在制定具体措施时应考虑到随迁子女群体的弱势属性，避免其限制措施对其造成过度“伤害”。一些地方政府也正在作这方面的尝试，如成都市2016年进城务工子女受教育权政策就呈现出减少限制条件。○17然后在以后的修法中逐渐引入比例原则，作为地方政府裁量的依据。

作为社会权的公民受教育权的实现有赖于国家给付义务的履行，这主要体现为国家的物质给付义务的履行，即提供物质利益或者与物质利益相关的服务的义务。○18地区经济发展的不平衡自然引起人员由较为落后地区流向较为发达地区。对流入地而言，大规模的随迁子女流入无疑会加重本地区的公共负担，致使其不能为随迁子女在该地受教育提供适当的物质条件。面对资金的短板，建立一个合理划分中央与地方给付义务边界的经费保障体制是不二选择。近日，国务院发布《关于进一步完善城乡义务教育经费保障机制的通知》（简称《通知》），《通知》确定“统一城乡义务教育经费保障机制，实现‘两免一补’和生均公用经费基准定额资金随学生流动可携带。”亦即“钱随人走”，这无疑有利于保障随迁子女在迁入地的平等受教育权。

四、小结

受教育权作为公民所享有的基本权利之一，其应平等地为每一个公民所享有，随迁子女的平等受教育权是不容忽视的。当前《义务教育法》在授权地方政府具体规定时的授权显得过于空泛，使得其具体规定限制条件极易造成随迁子女受教育权无从实现。地方在细化规定过程中突破比例原则应引起我们的重视，比例原则要求目的和手段之间客观对称，我们知道作为宪法性权利的基本权利其只应基于“公共利益”的考量而对其进行限制，而流入地政府的各种限制条件显然并不是基于“公共利益”的考量，恰恰突破了比例原则的要求。站在流入地政府角度考虑，其对随迁子女平等的受教育设置各种限制条件在一定程度上确属资金短板的“无赖选择”，作为地方政府，首先保障本地方居民的受教育权利却也是无可非议的。但随迁子女的受教育权平等保护亦应受到重视。在经费保障方面，《通知》中确定的“钱随人走”无疑有利于解决这种资金短板，使得流入地政府有“余力”保障随迁子女的受教育权，这是值得肯定的。

当然，我们也看到国家在保障随迁子女平等受教育问题上的持续努力，当前我们正在努力构建社会主义和谐社会，在这个大背景下，有理由相信随迁子女平等受教育问题将得到更好的解决。

[注释]

①[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：107.

②王习根编.教育公平的法律保护研究[M].北京：中国社会科学出版社，2012：104.

③邹毅.宪法视野下的流动人口受教育权的平等保护——以中国和欧盟为研究对象[D].西南政法大学，2014.

④杜文勇.受教育权宪法规范论[M].北京：法律出版社，2012.41.

⑤[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：108.

⑥周永坤.教育平等权问题及解决之道[J].华东政法学院学报，2006（2）.

⑦户籍改革如何推动教育公平？入学“门槛”待清理[EB/OL].http：//news.163.com/14/0804/14/A2QG7E7000014JB6.html.

⑧陈信勇，蓝邓骏.流动人口子女平等受教育权的应然与实然[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2007（11）.

⑨[德]哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译.行政法学总论[M].北京：法律出版社，2000：106.

⑩李慧宗.宪法要义[M].台北：元照出版公司，2001.11.

○11张翔.基本权利的规范构建[M].北京：高等教育出版社，2008.77.

○12顾益民，张慧洁.行政法语境下的流动人口受教育权保障——一种行政给付的可期途径[J].行政与法，2011（09）.

○13[美]约翰·罗尔斯著，何怀宏，何包钢，廖申白译.正义论[M].北京：中国社会科学出版社，1988.10.

○14栗治强，王毅杰.掣肘与鼓励：农民工随迁子女城市社会融入机制研究[J].华东理工大学学报（社会科学版），2014（02）.

○15张杰，汪进元.农民工子女受教育权的平等保护[J].华东政法大学学报，2009（2）.

○16邹毅.宪法视野下的流动人口受教育权的平等保护——以中国和欧盟为研究对象[D].西南政法大学，2014.

○17成都农民工随迁子女入学政策松绑 父子户籍可不同[EB/OL].http：///14/0804/14/A2QG7E7000014JB6.html.

[13]成都农民工随迁子女入学政策松绑 父子户籍可不同[EB/OL].http：///jy/list/20151116/t20151116_520514328.shtml.

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