期待可能性理论超规范化的反思

摘 要：从大陆法系的学说、判例史上考察，期待可能性作为超法规的责任阻却事由，在德国无论在理论上还是在实务中，都遭到了彻底的否定；在日本，虽然理论的通说肯定这一观念，但是在实务上采取了极为保留的态度。因此，考虑到这一观念对应的时代和社会的非常态性，以及该观念同罪刑法定原则之间的冲突，这一理论不应作为超法规的责任阻却事由，但这不妨碍其作为超法规的量刑事由。

关键词：期待可能性；超规范化；责任阻却；量刑

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：10014608(2009)02001106 收稿日期：20080823

作者简介：林维，博士，中国青年政治学院法律系教授 100089

作为规范责任论的核心概念，期待可能性在理论上似乎备受推崇，而用于各种阻却、减轻责任事由的说明，因而在我国出现了借鉴、提倡、移植期待可能性理论的观点。对于法定事由，期待可能性的解释能力是毋庸置疑的，但其能否作为超法规的责任阻却事由，仍然需要我们对这一理论在大陆法系中的历史地位进行一种客观的梳理、考察，尤其在罪刑法定主义背景下，这样的探寻就更具深刻意义。

一、 期待可能性超规范责任阻却的学说史考察

所谓期待可能性，是指可以期待行为人实施合法行为。在行为人具有期待可能性的情形下，如果其选择实施了违法行为，就可以对其进行谴责。在此意义上，期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论^[1]245。但是即便肯定期待可能性理论，期待可能性的缺乏究竟属于一般的超法规的责任阻却事由，还是仅仅属于法定的责任阻却事由，仍存有极大的争议。

(一) 日本的通说：超法规责任阻却事由

超法规的责任阻却事由说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由，这是目前日本的通说。例如大冢仁认为，由于关于责任的刑法规定中，缺乏像违法性那样的包括性规定，就有必要在违法性阻却事由之上承认超法规的责任阻却事由，而期待可能性是其中重要的内容^[2]186。而大谷实认为，期待可能性的理论作为判断行为人的意思决定的谴责可能性的基础是非常合理的，否定这一理论就意味着否定规范责任论，因此，将没有期待可能性作为一般的排除责任事由说是妥当的，期待可能性既是法规上的减轻责任事由的解释原理，也是超法规的减轻责任事由^[3]268。因此，在没有明文规定的场合，也应该肯定期待不可能阻却或者减轻责任的存在。韩国的通说也是如此，其中尤其是考虑到因为现行法对责任阻却事由的规定并不充分，因而不得不认定超法规的责任阻却事由的存在^[4]303。

但是需要指出的是，这一通说地位在日本也并非自始既有。1928年，木村龟二将这一理论介绍到日本，但他认为，尤其在涉及到故意时，应当把期待可能性的不存在解释为仅仅在为法律的规定或其解释所理解的、各个具体的情况下才加以确认的、特殊的阻却责任事由。其理由主要是：阻却责任事由是例外的，应当限制性地理解；把期待可能性的不存在解释为一般的超法规阻却责任事由的思想，将使刑法的规律弱化，招致刑法秩序的松弛^[5]294。而在二战之前，以国家主义为背景，这一理论曾被作为使刑事司法软弱，不当地对被告人采取有力政策的见解而被否定^[6]181。而二战期间，例如1940年，大审院更在实务上倾向于认为，战争期间，身为国家一份子之日本国国民，应无条件地积极协力于遂行战争之目的，拒绝适用期待可能性理论以减免责任。而目前，虽然这一观点仍然占据着通说地位，但是由于受到德国刑法理论的影响，这一通说也正在产生动摇^[7]233。

(二) 德国的通说：超法规责任阻却事由的否定

与此相反，期待可能性理论作为超法规的责任阻却事由在德国却经历了由盛至衰的过程。超法规的责任阻却事由说直到20世纪初在德国也仍占据通说的地位。1897年德意志帝国法院“癖马案”之后，至Frank发展为Mayer的规范责任论，提出行为的附随情况概念，但是Frank认为只有对过失才一般性地承认基于缺乏自由或支配行为的责任的阻却或减轻，对于故意，则认为这种阻却或减轻的效力只限于在法律承认的范围之内。但至Goldschmidt在1913年发表《紧急状态为责任问题之一》时，后者已经主张期待可能性作为责任归属的根据是对义务规范的内在限制，期待不可能性成为阻却义务规范适用的例外，因此需要超法规的责任阻却事由。而Eberhard Schmidt则进一步认为，在没有法律规定的情况下，在不能期待适法行为时责任谴责的可能性也将消失。在1920年，期待可能性在德国成为通说，而与之共生的就是超法规的责任阻却事由说。但是二战前后，个人主义的、自由主义的期待可能性理论同样遭到了以国家主义为核心的刑法理论的狙击。例如纳粹刑法学者Dahm和Schaffstein在《自由主义刑法还是权威主义刑法》一文中，亦曾激烈地攻击将对法律服从的期待可能性拔高到一般的超法规处罚条件，将使刑法禁止的无限相对化和软骨化^[8]13。主张义务违反说的Schaffstein进而主张，在新国家中，法律义务和道德义务的同一性是再自明不过了，值此“政治士兵”为平民理想类型的时代，普通刑法、市民刑法理所当然要采用军事刑法的法律形式和概念，即使处于紧急状态，在某些情况下，也要求政治士兵必须遵循英雄主义而视死如归^[9]792。

目前德国的观念与日本理论的通说恰好相反，除了少数下级法院仍然维持这一立场以外(例如哈姆州高等法院)，通说早就开始发生转向，认为缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础，仅限于法律规定的责任阻却情形，而不是一般的超法规的责任阻却事由。事实上，这样的转向早有端倪，例如，即便在Eberhard Schmidt主张超法规的责任阻却事由说时，也早在1931年就谨慎地指出，这“并非一般规律，也不得由法官所估计，它的存在只属于个别例外情况。伴随犯罪行为存在的情况总是必须包含非常之困难和特别之错综复杂的情节，它以巨大的压力影响行为人守法动机，给个性上有缺陷者以机会，以其个性上的弱点为掩饰，均不是该学说的本意”^[10]314。虽然在二战后，他又主张非过分要求性应当从沉睡中重新被唤醒过来^[11]680，但现在，学者一般认为，“不可期待性不可能起源于一种统一的基本思想，或者不可能只起源于一种极度抽象的，不适合为一项，从中可以提炼出排除罪责的——除了法律规定的以外——其他理由的原则的基本思想”^[12]239；甚至有学者认为这一观点已经变得无足轻重^[13]603，甚至已经寿终正寝^[14]186。德国联邦法院明确指出，将适用于法定的阻却责任或免责事由的期待可能性理论，扩张适用于所有的故意行为，并非允当的看法，盖就法理上之观点而言，刑法在责任领域中，对于自由意志之形成固然需要有判断之标准，但是应该以法定之形式为原则^[15]446。因此，不可期待性至少在故意的作为犯罪中，不是法律规定之外的一般的免责理由。

学说史的这一考察表明，期待可能性理论在德日具有不同的遭遇，即便规范责任论受到普遍的认同，但是期待可能性理论究竟在什么程度上得到了立法和司法的承认，是令人怀疑至少是存在着争议的。至少在德国，作为超法规阻却责任事由的期待可能性理论已经没有存在的空间。

二、 期待可能性超规范责任阻却的判例史考察

以判例史为考察中心，在德日的司法实务上，期待可能性理论的适用范围同样存在着局限性，并且期待可能性理论的出现、发展过程也具有其特殊的社会背景。即便在日本超法规的责任阻却事由是理论的通说，但是在判例中却根本没有相对称的地位。

(一) 德国：明确否定的实务立场

虽然在目前的韩国，存在着在以下情况下将期待不可能作为一般的责任阻却事由而宣告被告人无罪的例子，例如在捕鱼作业中被朝鲜逮捕，在朝鲜境内进行的赞扬、鼓舞行为是为了生存的迫不得已的行为，以及，入学考试应试者偶然知道了考题，不可能期待考生不把已经记住的答案写在答题纸上^[4]301。但是德国在1897年癖马案判决中直接而明快地以欠缺期待可能性为由，认定被告人不成立过失罪责，但也仅仅就过失才承认期待可能性。而1932年11月11日就伪证案件的判决，虽然延续其一贯的以无期待可能性为阻却责任事由的态度，但却认为适用这一概念绝非超越法律上所规定的各种超法规阻却责任事由，现行法中除法律关于故意行为所明文规定者外，不认有阻却责任事由^[16]。此后，期待可能性阻却责任的案例极为罕见，这可能也是我们在论述这一理论时，总是不得不重复地、唯一地引用100多年前的癖马案的原因之一。而前述德国联邦法院认为期待可能性理论应当以法定形式为原则的判决要旨，更使得期待可能性理论在德国的超法规运用几乎没有存在的余地。

(二) 日本：极为保留的态度

在日本，最高法院对期待可能性超法规运用的态度则有所暧昧。如前所述，日本理论的通说认为期待可能性可以成为超法规阻却责任事由，甚至最高法院在1956年三友炭矿罢工案件中直接声称，以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论，并非依据刑法上之明文规定，而应解为系超法规的阻却责任事由。但是这一观点却并未被司法实务界所彻底接受。战后下级法院以期待可能性理论宣判无罪的案例还是较多的，例如1941年的贩卖木炭违反管制价格案件、1948年东京高等法院的违反统制价格之亚铅镀铁板买受案、1949年福冈高等法院的三友炭矿劳动争议罢工案件、1953年东京高等法院之肥料公营事业业务侵占案件等。不过，虽然1933年第五柏岛丸事件中，大审院确实以该理论为由减轻处罚，并在1935年白木屋失火案件的裁判书中首次使用了“期待可能”一词，但是大审院、最高法院并不存在根据不可能期待行为人实施合法行为而宣告无罪的判例^[6]184。大审院、最高法院对于期待可能性理论的这一态度殊可玩味。

不仅如此，对于下级法院以期待可能性理论宣判无罪的案件，日本的大审院、最高法院表现出了极为克制和保留的态度，或者否定了下级法院大量以期待可能性为由宣判无罪的判决，或者宁愿舍弃期待可能性理论而总是代之以其他理论加以解决。例如，在战前，下级法院对于违反物价管制的案件，经常地采取期待可能性理论而作一连串无罪判决，但是同时期的大审院面对此类案件，却总是以战争时期、身为国家一份子的国民，应当无条件地积极协力于遂行战争之目的的立场，以扼要的理由拒绝使用期待可能性理论。而在战后，即便对于下级法院以期待可能性为由宣判无罪的案件予以维持的，也尽可能地避免使用期待可能性理论。例如前述三友炭矿劳动争议罢工无罪案件，最高法院的判决虽然指出，“以期待可能性不存在为由而作为否定刑事责任之理论，并非基于刑法上之明文规定，乃所谓超法规责任阻却事由”，但又指明，“此一理论之妥当与否兹另当别论”，最后却以被告行为并未充足妨害业务罪的构成要件对一审的无罪判决予以维持。而在1958年三菱劳资争议案件中，最高法院的判决指出，刑法理论上有各种立场而主张期待可能性理论之间尚无统一情形，即或承认这一理论，因被告人的行为该当犯罪构成要件，具备违法性且有责任能力及故意、过失，并无法定的责任阻却事由，则欲首肯此类法无明文之阻却责任事由，当然有必要提示充足的论据，因而撤销原无罪判决。大部分学者认为，最高法院在这些案例中所反映的这一态度虽然没有正面肯定期待可能性理论，但实际上应当理解为在实质上已予接受，只不过在适用上较之于下级法院掌握更为严格的认定基准。显然，最高司法机关对这一理论的运用是极为谨慎的，其态度是消极的。此后，下级法院的判决中期待可能性理论的运用也逐渐较少，加上可罚的违法性理论出现，相应问题事实上也不一定非要通过期待可能性理论加以解决，因此，1955年之后，在地方法院、简易法院阶段只处理了三件^[6]184，其数量表明期待可能性对于司法的影响是极其微弱的。

(三) 期待可能性超规范责任阻却事由的社会特点

撇开德国最高法院的明确表态以及日本最高法院的暧昧推脱，在学说史中，同样必须引起我们注意的现象是，以期待可能性为由阻却责任的案件增多的时代，往往是政治变幻、社会动荡、经济混乱、人权被肆意侵轧的时代。仍然以癖马案为例，当时德国经济落后，劳苦大众生活艰难，失业率极度攀升，而在期待可能性理论发展过程中，又适逢德国一战遭败，陷入极度贫困状态之中，社会上迫于生计而不得不犯罪的案例层出不穷。因此1922年Freudenthal在《责任与非难》一文中也承认，这一理论要考虑到“存在着针对经济的、社会的危险”，例如考虑到“不得不破坏像普通人那样紧急思考的这一紧迫的强制状态”^[13]602，否则徒然制造国民和法律之间的仇隙敌对，换言之，这一理论正是产生于经济的极贫困和社会的极混乱状态。

而在日本，期待可能性理论的这一适用规律更加明显。自1933年至1960年，下级法院出现了较多的应用期待可能性理论的案件，而这一时期，正是日本经历战争发动、战败、美军占领、经济凋零、慢慢复苏的一个时期，国家经济、社会秩序乃至国民生活陷入极度混乱之中。相对于最高法院，作为一线司法人员，下级法院直接面临劳动人民的困苦不堪、为求生存而斗争的行为与作为国家意志的法律规范的严明之间的矛盾冲突，因此直接受到原本是为了增进国民福祉的公正司法却要导致国民痛苦的悖论这一感情冲击，而最高法院则相对远离这些感情冲击的痛苦。另外，从案件类型上看，在日本，期待可能性的适用范围主要集中于二战前后违反经济统制法规的案件、有关劳动争议的案件，也包括一些侵犯财产法益的犯罪类型，由于其构成要件概念的把握，性质上依赖经济规范的评价并参照社会生活的价值判断，从而同经济环境的脉动产生牵连，因而具有期待可能性斟酌的余地。而一些固有的刑事犯例如杀人、放火等等，此种类型案件同经济局势背景欠缺直接关联，因而在期待可能性理论的适用上同上述案件就存在着差异，有关判例就非常之少。同样，在时间上，按照前田雅英的观点，以1960年为界，在此之前法官本着法律感情而援用期待可能性思想，较之其他时期堪称最为积极，而此后，日本经济逐渐摆脱战败后阴影，理论之需求不再强烈^[16]。

显然，无论是否在理论上将期待可能性作为超法规阻却责任事由，在司法实际的运作中，这一理论的适用范围远远没有达到我们所希望的程度，甚至，从最高司法机关的态度和司法的趋势上看，德日的立场是否定性或者极为保留的。固然，某一理论是否为司法所接受有着特定的原因，例如二战时期，德日以国家主义立场，在政治上排斥期待可能性概念的应用，存在着时代的反动，但是抛离这一政治原因，我们确实需要反思，某一理论当然应当具有其时代的适应性和空间的适应性，即便现时的刑法应当采取个人主义的、自由主义的立场，也并不必然地、政治上正确地意味着期待可能性理论的泛滥，我们应当对期待可能性的超法规阻却责任性质有一个更为客观、合理的反思性认识。

三、 期待可能性超规范性的反思

(一) 期待可能性超法规责任阻却事由的否定

针对期待可能性作为超法规的责任阻却事由的肯定观念，存在着否定说和限定说。否定说或者认为不可期待性这一超法规的免责事由，无论是从主观还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果，以至于导致法律适用的不平等现象，因为所谓的不可期待性，并不是可适用的标准。免责事由根据法律明确的体系表明了例外规定，这些例外规定不能够被扩大适用，甚至在困难的生活状况下，即使要求当事人作出巨大牺牲，社会共同体也必须要求其服从法律^[13]603；或者认为决定对某一违法有责的行为是否给予刑事惩罚，这种“刑事政策性的刑罚目的的权衡，原则上应当由立法者去进行，如果让人们对一个举止行为的刑事可罚性作出法官式的刑事政策的决定，那么这就不仅违反了权力分配原则，而且违反了宪法的明确性原则^[11]680。而限定说则主张在法有规定的场合之外，可在部分故意犯罪中适用期待可能性。

大陆学者多主张要引进期待可能性理论，也普遍地认同期待可能性作为超法规责任阻缺事由的存在，因此认为期待可能性理论的借鉴和吸收，将会促进我国刑事司法的公正和效益，虽然也有学者指出期待可能性存在的消极作用仅仅在于，如果被滥用则有可能侵蚀法规范的确定性^[17]。事实上，这样的趋势已见端倪，一方面，学者可能过分强调了各种情节所引起的责任的减轻或免除，并试图通过期待可能性加以解释，或者在没有必要甚至错误的情形下通过期待可能性来解释减免或者否定行为人的责任；另一方面，学者又试图以期待可能性来解释各种责任减轻或免除的法定规范，俨然期待可能性理论是一个放之四海而皆准的范畴。

的确，作为规范责任说的核心，期待可能性概念对刑事责任的追究做出了某种更为严格的限制，从而能够限制国家刑罚权的发动而有利于被告人权利的保障，体现了对人性的尊重，消除了刑事裁判在法和国家之间产生的缝隙，因而在责任的一般性认定中成为一种有力的解释理论。也正是在这意义并且也仅在这意义上，期待可能性理论应该得到提倡。但是，在承认期待可能性作为责任概念的内在要素前提下，上述学说史和判例史却表明，作为直接应用于司法的超法规阻却责任事由，在实务上，认定某一违法有责的该当行为因为欠缺期待可能性而无罪的场合，即便存在也是仅仅作为特例并且极为罕见，而且往往发生在非常态的社会背景下，因此对社会状态的认定在很大程度上决定了这一理论的实际需求程度。作为超法规阻却责任事由的期待可能性理论的由盛至衰，都缘于社会形势的转变，由于社会稳定、国民生活平稳，刑法和常理之间的冲突减弱乃至基本消除，需要作例外甚至法外的特殊考虑的情形几乎不存在，因而导致理论的需求减少。而对于我们这样一个社会，固然不能不承认在转型期内仍然存在着一些不合理现象需要协调，但是认为“在我国刑事法实践中，如果单纯机械地依据刑法条文处理犯罪，在许多时候会产生让一般群众不能信服的结果，换言之，在相当多的场合，不依据期待可能性的原理处理犯罪，其结果势必与社会的常理形成明显的冲突”^[8]82，这样的一种判断显然欠缺更为实证的充足说明。

因此，首先，对所处社会的常态性的错误判断，事实上也使得我们可能对立法的正当性和合理性问题产生足够的怀疑，而这恰恰又是罪刑法定原则正当性的根本前提。如果需要一般性地承认期待可能性超法规阻却责任的地位并予以应用的案件过多，刑法规范的稳定性就会出现空心化，而根本上又说明社会状态的非常规化、社会生活的非正常化以及立法对于社会现实反映的超前或者滞后，而这更多的是需要通过立法加以协调解决，而不是企图以司法的途径得到弥补。

其次，立法的周密性和完美性是我们永远不能企及的，肯定论主张，刑法可以将犯罪类型予以周密规定，因而从罪刑法定原则出发，不应类推犯罪类型，但是违法或者责任阻却事由却无法由刑法一一加以规定。以中国刑法为例，事实上也存在着规范外的阻却事由，例如被害人承诺、法令行为等等，因而期待可能性超规范的责任阻却也同样起到了这样的作用。但是必须注意的是，刑法及其理论已经尽可能地将常见的责任阻却事由予以规范化和类型化，已经能够覆盖日常情形，立法乃至刑法理论所要做的是：尽可能及时地抽象社会生活中的责任阻却事实，并予以类型化，明确其构成要素。即便类似于被害人承诺的超规范事由是类型化的，已经得到一般的说明，而期待可能性在根本上是伦理性的，而“用以社会伦理为基础的期待的可能性来衡量罪过的大小，就可能有失控的危险，这种做法是把社会伦理规范置于刑法之上，让前者称为判断刑事责任是否成立的终极标准”，而社会伦理规范的伸缩性和相对性就会给刑法的稳定性带来灭顶之灾，刑法的一般预防功能也会毁于一旦^[14]185。

因此，期待可能性不应该被具体、个别地加以认定，事实上，法规范对国民的适法期待是被一般性地推定并得到当然的实现的。进一步而言，所谓阻却责任的超规范化其根本并不在于这一事由是否有法律所明文规定，虽然在字眼上容易这样理解，其实质在于这一事由的类型化、明确化、技术化，因此，即便像有的学者所主张的那样，在刑法总则中对期待可能性的欠缺或适法可能性较小作出阻却责任的一般性规定，而适用于任何因人之常情而不可能作出守法意志抉择的任一案件^[18]，虽然在形式上法定化，但仍然没有明确的操作标准，这种形式意义上的规范化对于罪刑法定原则而言，仍然不具有实质意义。我们需要的是对无期待可能性阻却责任的案件予以类型化，将其中已经定型的、广泛的、能够抽象的事实作为阻却责任事由，而在刑法中加以规范化。

再次，刑法第3条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。期待可能性作为超法规责任阻却事由，意味着刑法规范的虚置，本质上就是要对刚性的刑法规范进行没有法律依据的软化，但这样一来就意味着由法官在个案中行使没有法律根据的免除刑事处罚的权力，造成了立法和司法权力的混淆，规范的适用存在着巨大的弹性空间。在这一意义上，期待可能性作为超法规阻却责任事由同罪刑法定原则存在着内在的悖论，必然侵害罪刑法定原则的运行。与此相反的观点认为这样一种态度是不恰当的，至少是夸张的谴责，唯有以期待可能性为中心的责任理论的运用，才正是扮演了填平国民与法律或法院之间的鸿沟，提高法律权威和审判信用的角色^[19]74。但是需要法官在个案中予以具体把握一个不明确的标准，这中间蕴含的风险是显而易见的，甚至构成要件的定型化都可能失去规范性意义，因此，期待可能性的超法规阻却责任事由说可能是在以刑法规范整体的弛懈来换取个案的公平，已经远远超越了解释的界限，这样的危险观点是不可取的。

(二) 期待可能性：作为责任减轻的超规范量刑事由

当然，否定期待可能性可以成为超法规的责任阻却事由，并不意味着期待可能性不能成为责任减轻的超规范事由。因为，期待可能性除了有无问题，还有其程度问题，在实务上存在着由于期待可能性程度降低而导致其受非难程度降低，因而需要在量刑上加以裁量从轻或者减轻的情形，因此期待可能性可能成为超规范的量刑事由而具有量刑的意义，前述日本第五柏岛丸事件案即为其适例。

这样的观念在法例上也有所反映。例如刑法第63条第2款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。所谓案件的特殊情况，应当认为包含着期待可能性程度减弱的情形。实际上，在酌情从轻的裁量过程中，期待可能性程度的降低同样具有超规范的量刑价值。类似的规定在台湾地区刑法中也可发现，例如第59条规定，犯罪之情状显可悯恕，认科以最低度刑仍显过重者，得酌量减轻其刑；其第61条又规定，凡下列个罪之一，情节轻微，显可悯恕，认为以第59条规定减轻其刑仍显过重者，得免除其刑。虽然裁量减轻系由刑法加以规定，但是包含期待可能性减弱在内的所谓案件的特殊情况或者显可悯恕的情形，均非由刑法加以规定，而是交由法官具体裁判，因此仍然可以认为其具有超规范性。

问题在于，为什么同样是超规范性，肯定期待可能性在量刑中的意义就不违反罪刑法定原则，而超规范的责任阻却就同罪刑法定原则相冲突呢?因为，所谓阻却责任在理念上相当于量刑中的零刑罚的意思^[20]671，既然能够免除刑罚，为什么就不能阻却责任呢?原因在于，量刑本身就具有自由裁量的性质，因而具有其柔软的一面。在我国刑法中，期待可能性程度的减低只能作为减轻处罚的事由，在核准制度的严格控制下，尽可能地做到了坚持刑的法定和个案公正之间的平衡。而即便刑的免除，同阻却有责性的责任免除存在本质的差异，也不应混为一谈。

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(责任编辑：吴增基)

Reflections on the Non-normative Nature of the Theory of Reasonable Expectation：Focusing on the History of the Theory and the Case

LIN Wei

Abstract：In the history of the theory and practice of the criminal law in the civil law system，reasonable expectations have never been accepted as a cause of non-imputability in Germany；even in Japan，the judicial organs take a reserved attitude to the theory of the reasonable expectation in practice though it is acknowledged by the common theoretical opinions. Therefore，considering its historical and social irregularity and its being in conflict with the principle of a legally prescribed punishment for a specified crime，the reasonable expectation cannot be accepted as a cause of non-imputability，but this does not prevent it from being accepted as a cause for discretion in the measurement of penalty.

Key words：reasonable expectation；non-normative；non-imputability；measurement of penalty

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